Un licenciado en química, docente y secretario de Educación de Arauca quedó encargado de la gobernación durante una semana, entre el 25 de enero y el 1º de febrero de 2006. En esos días, firmó 16 contratos de interventoría, celebrados como órdenes de prestación de servicios y contratos de consultoría, que la Oficina Jurídica del departamento había revisado y avalado.

Más de una década después, la Fiscalía lo acusó por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque las interventorías carecían de estudios previos propios. La Sala Especial de Primera Instancia lo absolvió el 18 de octubre de 2023 y la Sala de Casación Penal confirmó la absolución en la Sentencia SP737-2026 (Radicado 65237, 15 de julio de 2026), sin negar la irregularidad. Aceptó que la interventoría es un contrato autónomo, que exige estudios previos propios y que la norma de regalías que reserva un porcentaje para la interventoría técnica no sustituye ese requisito. No encontró, en cambio, prueba de que el acusado supiera que obraba contra el derecho.

En los delitos contra la administración pública suele razonarse como si el cargo trajera consigo el conocimiento de todas las reglas y normas que lo gobiernan, de modo que probada la irregularidad queda probado el dolo, y con el dolo la culpabilidad. El Código Penal de 2000 cerró ese atajo. Desde que el artículo 22 definió el dolo como el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y la voluntad de realizarlos, el dolo pertenece a la conducta y ya no a la culpabilidad. Saber que se obra contra derecho es otra cosa: se examina después, al momento del reproche, y tiene regla propia en el numeral 11 del artículo 32, que exime de responsabilidad a quien obra con error invencible sobre la licitud de su conducta y rebaja la pena en la mitad cuando el error es vencible. Es la teoría estricta de la culpabilidad, y la Corte la ha resumido así: la culpabilidad es un reproche personal a quien podía ajustarse a la norma y no lo hizo (SP5356-2019, radicado 50525, 4 de diciembre de 2019).

El inciso segundo del numeral 11 mide el error por la oportunidad razonable de actualizar el conocimiento de lo injusto de la conducta. La ley no exige que la persona supiera en ese momento que obraba contra derecho; basta que hubiera podido saberlo, vista su situación concreta y sus condiciones personales. La Fiscalía sostuvo en la apelación que el procesado conocía el trámite por su paso por la Secretaría de Educación y que otras interventorías de la misma administración sí tuvieron estudios previos. La Sala respondió que la revisión de los contratos correspondía a la Oficina Jurídica y que esa oficina, los asesores y varios secretarios compartían la lectura equivocada de la norma de regalías, y que deducir el conocimiento de la ilicitud del solo cargo equivale a un reproche de responsabilidad objetiva. Por eso concluyó que el error no era vencible y resolvió a favor del acusado la duda sobre la conciencia de la ilicitud, como lo manda el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

El artículo 410 es un tipo en blanco que se integra con los requisitos esenciales de la contratación, y la Corte ha dudado sobre cómo tratar el error que recae sobre sus normas de complemento. En la Sentencia SP20262-2017 (Radicado 29726, 30 de noviembre de 2017), que absolvió a quien presidía la Cámara de Representantes en 2004 por convenios interadministrativos suscritos con el concepto de sus asesores, la Sala admitió que el problema se movía en una zona de frontera entre dos categorías.

El error sobre las normas complementarias puede tratarse como error de prohibición o, si núcleo y complemento forman una sola disposición, con las consecuencias del error de tipo, y mientras sea invencible, el resultado es el mismo. La Sentencia SP737-2026 recoge esa línea y la ubica con más firmeza en la culpabilidad. Conviene no restarle importancia a esa distinción, y la propia Sala lo advierte: con un error vencible el desenlace habría sido otro, porque el de prohibición conduce a la mitad de la pena y el de tipo a la absolución, ya que el delito no admite modalidad culposa.

La Corte ha seguido otro camino cuando el elemento normativo del tipo incorpora la valoración de ilicitud. La Sentencia SP1616-2018 (radicado 51117, mayo de 2018) absolvió a una jueza acusada de prevaricato que aplicó mal un precedente constitucional, y aunque reconoció que su error afectaba la conciencia de la antijuridicidad, le dio el tratamiento del error de tipo, porque recaía sobre la expresión “manifiestamente contrario a la ley”. Como el error resultó vencible y el prevaricato no tiene forma culposa, la consecuencia fue la absolución, y no la mitad de la pena que habría correspondido bajo el numeral 11. Por eso la doctrina discute dónde termina el elemento normativo del tipo y dónde empieza la antijuridicidad.

No todos en la Corte han compartido esta línea. El magistrado que salvó el voto en 2017 escribió que aceptar la tesis dejaría en la impunidad buena parte de los atentados contra la administración pública, porque bastaría pedir un concepto a un profesional para excusar la responsabilidad de quien por ley debe decidir. La misma Corte le ha puesto freno a ese riesgo. En SP790-2019 (radicado 45058, 13 de marzo de 2019) condenó al alcalde de Nechí, que primero modificó el manual de funciones para suprimir el requisito de estudios y luego nombró como secretaria de hacienda y tesorera a una persona que no cumplía el perfil del cargo, pese al concepto favorable de su abogado de confianza, porque la falta de requisitos era advertible por cualquier persona de mediana preparación. La Sala admitió que los conceptos de un abogado pueden llevar a un funcionario sin formación jurídica a un error relevante, pero exigió que ese error resulte creíble frente a lo que él mismo estaba en condiciones de advertir. Lo que saltaba a la vista no admite excusa.

El concepto de la oficina jurídica no exime por sí solo de responsabilidad, pero tampoco puede dejarse de lado al valorar la conducta del funcionario. Excusa si la cuestión era técnicamente discutible y el error fue compartido por quienes tenían la función y la formación para evitarlo, mientras el funcionario carecía de elementos para detectarlo. Deja de excusar si la irregularidad saltaba a la vista, si el concepto se buscó para cubrir una decisión ya tomada o si el servidor tenía de antemano el conocimiento que luego dijo no tener. En Arauca concurría lo primero y en el municipio antioqueño de 2019, lo segundo.

Al final, lo que se juzga es a una persona concreta. La culpabilidad exige tener en cuenta la profesión, la educación y la formación de quien actuó, en vez de un sujeto abstracto que siempre pudo obrar de otro modo o de la ficción de que un servidor público lo sabe todo. No se trata de indulgencia. Es lo que resulta de que el artículo 12 del Código haya proscrito la responsabilidad objetiva y de que la culpabilidad sea un reproche personal. Quien pretenda condenar a un ordenador del gasto que firmó con el visto bueno de su oficina jurídica tiene que probar que, en su situación, pudo y debió saber que esa oficina se equivocaba. Si no lo prueba, queda una duda, y las dudas en el proceso penal favorecen al acusado.

He visto, como litigante, que en la contratación pública es donde más se confunde la falta administrativa con el delito. La irregularidad es real y tiene consecuencias disciplinarias y fiscales. La pena exige, además de la firma puesta sobre un documento defectuoso, que el funcionario haya tenido ocasión razonable de comprender que obraba contra el derecho. La Sentencia SP737-2026 no crea esa exigencia, que ya estaba en la ley; la aplica con rigor en un caso en el que habría sido fácil omitirla. Por eso conviene leerla con detenimiento antes de que una crítica apresurada le atribuya un alcance que no tiene.