Las garantías del debido proceso no se miden en los casos fáciles, sino en los socialmente aborrecidos: su prueba de fuego es la defensa del señalado –de aquel a quien la mayoría y los medios de comunicación ya condenaron–, no la del inocente evidente. La Sentencia C-035 de 2026 de la Corte Constitucional acaba de aplicar esa premisa a una norma que, en nombre de la persecución del crimen organizado, había puesto bajo sospecha penal el ejercicio mismo de la defensa técnica.

La estructura del tipo penal

El artículo 6º de la Ley 1908 de 2018 adicionó al Código Penal el artículo 340A, que sanciona con prisión de seis a diez años e inhabilidad profesional de veinte a quien ofrezca, preste o facilite conocimientos jurídicos, contables, técnicos o científicos con el propósito de servir o contribuir a los fines ilícitos de grupos delictivos organizados o grupos armados organizados. La propia sentencia caracteriza su estructura: un delito de sujeto activo indeterminado y de peligro abstracto, que protege la seguridad pública y que se consuma mediante tres verbos alternativos –ofrecer, prestar o facilitar–, con un rasgo decisivo: un elemento subjetivo diverso del dolo, consistente en el propósito de servir o contribuir a las finalidades ilícitas de la organización. Esa tipificación, en sí misma, no plantea reparo constitucional: reprime una colaboración dolosa con la empresa criminal, en línea con tipos como el concierto para delinquir o el lavado de activos, en los que la carga de la prueba corresponde íntegramente al órgano de acusación.

El reparo estaba en el inciso segundo. La norma excluía de la sanción el ejercicio de la defensa técnica, pero condicionaba esa exclusión al “deber de acreditar sumariamente el origen lícito de los honorarios”. La estructura era la de una eximente sometida a carga probatoria del propio defensor: se presumía la ilicitud de la remuneración por la sola condición del cliente y correspondía al abogado desvirtuarla, bajo amenaza de pena privativa de la libertad e inhabilidad. Una presunción de culpabilidad por asociación, incompatible con los artículos 29 y 83 de la Constitución, con el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 –que atribuye la carga de la prueba al órgano de persecución y ordena que en ningún caso podrá invertirse– con los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y con la regla fijada, entre otras, en la Sentencia C-205 de 2003: el onus probandi corresponde a quien acusa, y las dificultades probatorias del Estado no pueden suplirse invirtiendo la carga de la prueba.

El Expediente D-16487 (hoy convertido en la Sentencia C-035 de 2026)

Una primera demanda contra el mismo aparte (Expediente D-14582) fue inadmitida en enero de 2022 por insuficiencia en la formulación de los cargos. En marzo de 2025, radiqué la demanda que dio origen al Expediente D-16487: inadmitida inicialmente, corregida y admitida en mayo de ese año por un único cargo: la violación de la presunción de inocencia. Los cuestionamientos por secreto profesional y buena fe no superaron el filtro de aptitud, lo que concentró el debate en su núcleo más sólido.

El trámite mostró que la discusión no era gremial, sino constitucional. La mayoría de los intervinientes –profesor Enrique Del Río González, de la Universidad de Cartagena (único litigante que se pronunció), la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Fundación Proyecto Inocencia, entre otros– coadyuvaron la solicitud de inexequibilidad; el Ministerio de Justicia, el Semillero de Investigación en Derecho Penal Económico de la Javeriana y la Fiscalía General defendieron la norma como herramienta contra el crimen organizado.

El Procurador General de la Nación, tras someter la disposición a un test estricto de proporcionalidad, conceptuó que no lo superaba: la medida era “el medio más lesivo para los derechos del abogado que ejerce la defensa técnica” y, además, inidónea, porque el defensor “no necesariamente dispone de las herramientas suficientes para rastrear la procedencia de los dineros de los clientes”. La Sala Plena aprobó el fallo el 25 de febrero de 2026: la Sentencia C-035, con ponencia del magistrado Carlos Camargo Assis, declaró inexequible únicamente la expresión “deber de acreditar sumariamente el”, conservando el resto del inciso.

Lo que la Corte decidió y lo que no

La decisión exige una lectura precisa. La Corte no eliminó la exigencia de licitud del origen de los honorarios; eliminó el deber del defensor de acreditarla sumariamente. Esa carga corresponde al Estado como titular de la acción penal: es la Fiscalía la que debe probar, más allá de toda duda razonable, la ilicitud del pago o el propósito criminal del profesional. Y conviene ser exacto con lo que el tipo penal sigue castigando: no la prestación de conocimientos jurídicos a personas señaladas de integrar una organización criminal –eso es, precisamente, ejercer la defensa–, sino su prestación con el propósito de servir a los fines ilícitos de la estructura; esto es, la conducta de quien actúa como un integrante más de ella y no como abogado.

Así lo dice el propio fallo: el profesional que asesora empresas delincuenciales con el propósito de contribuir a sus planes ilegales “no es un tercero ajeno a la estructura; es parte de ella”, y de tal modo debe ser sancionado. La frontera no la traza la identidad del cliente, sino el elemento subjetivo del tipo. Lo que desaparece con el fallo es la inversión probatoria sobre esa frontera.

La causa del honorario

Queda por precisar el fundamento que el fallo deja enunciado: la licitud de los honorarios del defensor tiene su fuente en el ejercicio de la profesión –en el servicio real de defensa técnica prestado–, no en el patrimonio de quien los paga. El honorario es la contraprestación de una actividad lícita y constitucionalmente protegida; su causa jurídica es el trabajo del abogado, no la procedencia de los recursos del cliente. La sentencia ofrece el fundamento de esa conclusión en dos planos.

El primero, institucional: la abogacía “no es una simple actividad profesional”, sino “un presupuesto indispensable para la realización del derecho de defensa y para la vigencia del principio de igualdad de armas en el proceso penal”, razón por la cual su ejercicio legítimo no puede ser objeto de criminalización. El segundo, personal: “Los y las abogadas nunca deben ser confundidos con sus clientes”, de modo que el trabajo del apoderado debe observarse sin reproches ni vinculaciones personales respecto de quienes contratan sus servicios.

La tesis contraria conduciría a exigir del defensor una labor de verificación patrimonial previa sobre su cliente, ajena a su función y de imposible cumplimiento –el punto exacto que señaló el Ministerio Público–, y en última instancia privaría de defensa técnica a quien más la requiere. La defensa debe poder ejercerse desde el momento en que una persona es señalada como posible autor o partícipe de un delito (Corte IDH, Barreto Leiva vs. Venezuela, 2009); condicionarla a una prueba diabólica compromete, además del artículo 29, el acceso a la administración de justicia (C. P., art. 229) y la igualdad de armas propia del sistema acusatorio.

Una regla que no debería requerir litigio

La Ley 1908 de 2018 se presentó como instrumento de fortalecimiento de la persecución del crimen organizado y de sujeción de sus miembros a la justicia. Su balance es deficitario: no produjo sometimientos, endureció la detención preventiva y, hasta este año, mantuvo un tipo penal que trasladaba al defensor la prueba de su propia atipicidad. La C-035 de 2026 reitera una regla elemental: la persecución del crimen organizado, por legítima que sea, no autoriza sacrificar las garantías del debido proceso. Las garantías que hoy amparan al señalado son las mismas que mañana ampararán a cualquiera; preservarlas no es indulgencia con el crimen, sino condición de legitimidad del poder punitivo.