Ningún proceso por contratación estatal se pierde por falta de tipo penal. El Código Penal tiene el peculado por apropiación, el interés indebido en la celebración de contratos, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el concierto para delinquir agravado contra la administración pública; para lo patrimonial está la extinción de dominio, que ni siquiera exige condena. Llevo años viendo perderse procesos por una razón distinta, menos vistosa: el expediente que llega al juicio no reconstruye la decisión, sino su registro.

La simulación contractual tiene una propiedad que la vuelve resistente a la investigación convencional. Cumple. El contrato simulado se celebra con estudios previos, disponibilidad presupuestal, publicación en el sistema electrónico, actas de supervisión y de liquidación. Cada documento, por separado, resiste el examen. Para eso se hizo.

De ahí una consecuencia que debería cambiar el diseño de la investigación: el contrato es el lugar donde la simulación no se ve. Se ve antes y se ve después.

Antes está la planeación, donde se decide todo lo que después parecerá inevitable: el objeto, el análisis del sector, el presupuesto oficial, los requisitos habilitantes. Un requisito recortado a la medida de un proponente no es, aisladamente, prueba de nada: admite explicación razonable y ningún perito puede desmentirlo. Lo que lo delata es la serie. La doctrina identificó los patrones hace años –estudios de conveniencia idénticos para objetos distintos, ofertas con diferencias mínimas de precio, proponentes que solo figuran formalmente (Otálvaro Sánchez, 2021, pp. 257-258)–, repetidos a lo largo de una vigencia. La simulación no se prueba con un documento. Se prueba con una sucesión de documentos que, cada uno por su cuenta, no prueba nada.

Después está la ejecución, donde aparece la asimetría que la simulación no logra disimular: la distancia entre lo pactado y lo entregado. Esa prueba tiene destino propio: el artículo 410 cubre el trámite, la celebración y la liquidación; la ejecución queda “al margen de protección” del tipo, como acaba de reiterarlo la Sala de Casación Penal (SP140-2025, rad. 61445), y la doctrina remite esa fase al interés indebido o a los demás tipos que allí se configuren (Otálvaro Sánchez, 2021, p. 259): el artículo 410 tutela la legalidad del procedimiento; el interés indebido, el desvío de poder (Corredor Beltrán, 2011). El contraste entre lo contratado y lo recibido sirve, pues, para el peculado, no para el artículo 410. Reconstruirlo exige salir del papel –el bien, la obra, la nómina real–, la diligencia que con más frecuencia se omite.

Hay además un desajuste: los tipos de contratación exigen sujeto activo calificado (Corredor Beltrán, 2011), y quien firma suele ser el ordenador del gasto, pero los estudios previos y los requisitos habilitantes suele construirlos un contratista de prestación de servicios. En la lectura jurisprudencial del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el contratista es servidor público por extensión cuando el contrato le transfiere una función pública y la ejerce; sin ella, sigue siendo particular. Ese criterio no resuelve el caso que más se repite: si redactar el documento técnico que predetermina la selección es ejercicio de función pública o apoyo material a quien decide. Entre quien decide en los hechos y quien responde en derecho media una distancia que se cubre mal: por defecto, imputando al firmante lo que no diseñó. Así se pierden los casos: la misma sentencia confirmó la absolución del exgobernador firmante de un convenio con estudios previos calcados de otro, porque la delegación y el principio de confianza dejaron su dolo en duda.

Lo digo desde la defensa. Una imputación construida sobre el contrato es casi siempre frágil: el clausulado es impecable, el pago corresponde al valor pactado y las actas están suscritas. Cuando la fiscalía no reconstruyó la planeación ni verificó la entrega efectiva, la defensa no necesita una teoría alternativa; le basta leer en voz alta el expediente que la acusación aportó.

Un programa metodológico serio contra la simulación –el “instrumento esencial de dirección y coordinación de la investigación”, en la definición de la propia Fiscalía (FGN y UNODC, 2018, pág. 63)– tendría cuatro exigencias; ninguna requiere reforma legal. (i) Formular la hipótesis documental antes de decretar la pericia: un perito contable sin hipótesis solo confirma cifras que nadie discute. (ii) Recaudar series, no documentos: el indicio de la simulación es estadístico dentro del expediente, no dentro del municipio. (iii) Identificar a los autores materiales de la planeación y no solo a los firmantes. Y (iv) contrastar lo pactado con lo entregado por fuera del papel: la única prueba que la simulación no puede fabricar de antemano.

Nada de esto es novedoso en la teoría. Todo lo es en la práctica. Mientras tanto seguimos discutiendo si hacen falta tipos penales nuevos, cuando lo que falta es leer bien los que ya tenemos y el expediente completo. El contrato simulado no se desmonta leyéndolo: se desmonta leyendo lo que hubo antes de firmarlo y lo que quedó después.

Referencias

  • Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/93, art. 56).
  • Código Penal (L. 599/00, arts. 340, 397, 409 y 410).
  • Código de Extinción de Dominio (L. 1708/14).
  • Corredor Beltrán, D. (2011). Celebración indebida de contratos. En AA. VV., Lecciones de derecho penal. Parte especial (2.ª ed.). Universidad Externado de Colombia.
  • CSJ, S. Penal. (2025). Sent. SP140-2025, Rad. 61445, feb. 5/25. M. P. Carlos Roberto Solórzano Garavito.
  • FGN y Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. (2018). Guía de investigación para los delitos asociados a la corrupción.
  • Otálvaro Sánchez, C. A. (2021). Delitos contra la administración pública (título XV). Parte segunda. Delitos en particular. Universidad Pontificia Bolivariana.