De qué trata
Auto de segunda instancia, rad. 52320, acta 115, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. La Sala resolvió la apelación del defensor de F.R.N.J. contra el auto de 16 de febrero de 2018 del Tribunal Superior de Cúcuta que, en la audiencia preparatoria, negó la exclusión de varias evidencias relacionadas con la extracción de la información del teléfono celular de una testigo e inadmitió un testimonio pedido por la defensa.
La Fiscalía acusó a F.R.N.J., juez segundo civil municipal de Cúcuta, por concierto para delinquir, cohecho impropio y asesoramiento y otras actuaciones ilegales, por su presunta concertación con M.Y.J.A. y con el oficial mayor de su despacho para obtener beneficios de los remates de procesos ejecutivos. La defensa pidió excluir los informes que documentaban los chats entre el procesado y M.Y.J.A., extraídos del teléfono de ella, porque no hubo control posterior. La Fiscalía respondió que la dueña del teléfono consintió el acceso. El Tribunal negó la exclusión porque, entre otras razones, el procesado no era el titular del teléfono.
Qué decidió la Corte
La Sala resolvió: confirmar el auto en cuanto inadmitió el testimonio de M.L.C.E., por insuficiente explicación de pertinencia y por ser repetitivo; decretar la nulidad parcial de lo actuado, «únicamente en lo que concierne al trámite impartido a la solicitud de exclusión, a partir del momento en que la defensa la presentó», para que el Tribunal le dé el trámite debido; y mantener incólume lo demás.
Corrigió al Tribunal en la legitimación: el artículo 231 de la Ley 906, aplicable a los demás actos de investigación de ese capítulo, reconoce el interés para pedir la exclusión por dos vías distintas, la calidad de indiciado o imputado y la titularidad de la expectativa razonable de intimidad. Y fijó la distinción central: si la Fiscalía conoció las conversaciones porque la testigo, en un acto de liberalidad, declaró sobre ellas o le permitió acceder a su documentación, no hubo un acto de investigación de los artículos 233, 235 o 236.
Pero ese consentimiento era un hecho que debía demostrarse, y el Tribunal decidió sin abrir el debate, de modo que la Fiscalía no pudo probarlo y la defensa no pudo controvertirlo. Por eso, dijo la Sala, ni el Tribunal tenía elementos para resolver ni la Corte podía decidir de fondo. Pidió además precisar con claridad qué evidencias se discuten, pues se había hablado indistintamente de los informes, de la documentación de las conversaciones y de los anexos. Sobre la prueba pericial decretada no se pronunció, porque contra el auto que admite una prueba no procede la apelación.
Por qué importa
Es la base para discutir la validez de chats, correos y grabaciones que entregan la víctima o un testigo sin orden judicial: el debate útil no es la falta de control previo o posterior, sino si de verdad hubo liberalidad del partícipe y si la evidencia lesiona otra garantía. Para la defensa, reconoce que el procesado puede pedir la exclusión aunque el teléfono sea de otra persona; para la Fiscalía, advierte que el consentimiento del partícipe es un hecho que tiene que acreditar en la preparatoria. Y obliga al juez a abrir el debate de exclusión antes de resolverlo.