De qué trata

Casación, rad. 58275, acta 029, M.P. Gerson Chaverra Castro. La interpuso la Fiscalía 22 Especializada de Cali contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga de 28 de febrero de 2020, que revocó la condena dictada el 31 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga y absolvió a J.F.C.P. por homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado.

El 2 de marzo de 2015, É.Q., periodista de una emisora de Palmira que había criticado a la administración municipal, a la policía y el microtráfico, fue asesinado a tiros en una panadería de esa ciudad. Junto al cuerpo se halló un teléfono celular con una memoria Micro SD de la que se extrajeron seis fotografías. El Tribunal, al resolver la apelación del procesado, excluyó esas fotografías porque, a su juicio, no se sometieron a control posterior, no tenían valor hash y no se descubrió ni se llevó al juicio el disco duro que las contenía; además, tuvo como «aclaraciones» lo que los testigos de cargo dijeron en el juicio, apartándose de sus declaraciones previas. La Fiscalía formuló tres cargos: falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción y falso raciocinio.

Qué decidió la Corte

La Sala resolvió: casar la sentencia del Tribunal y, en consecuencia, confirmar la condena de primera instancia; modificar esa condena para fijar en un año la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego; dejar en lo demás sin cambios la sentencia de primera instancia, incluida la negativa de la suspensión condicional y de la prisión domiciliaria; y librar de inmediato orden de captura contra J.F.C.P.

Los tres cargos prosperaron. En el primero, la Sala advirtió que ni la defensa ni el Ministerio Público pidieron excluir las fotografías por falta de control posterior, de modo que el Tribunal lo hizo de oficio y sorprendió a la Fiscalía, que tuvo que acreditar en casación la audiencia de control realizada el 4 de marzo de 2015. Encontró también que el disco duro y las fotografías sí se descubrieron desde el escrito de acusación. En el segundo, explicó que el valor hash es parte de la cadena de custodia, cuya falla afecta el mérito de la prueba y no su admisión, y que el perito sí declaró haber generado valores hash. En el tercero, reiteró que ante la retractación el juez debe cotejar las versiones, y concluyó que las declaraciones previas, incorporadas como testimonio adjunto, eran más creíbles que lo dicho en el juicio por temor a represalias.

La Sala advirtió, con todo, que las fotografías del procesado en la Micro SD no bastan por sí solas para atribuirle la titularidad del teléfono, porque la Fiscalía no indagó por los metadatos; la inferencia la construyó con la valoración conjunta de esas imágenes, el lugar donde se halló el aparato y los demás testimonios. Corrigió, por último, la pena accesoria de armas, que el juzgado había fijado sin aplicar el sistema de cuartos.

Por qué importa

Fija una regla de contradicción para la exclusión probatoria: nadie puede ser sorprendido con una exclusión oficiosa en el fallo, y la ausencia de la constancia del control posterior en el expediente no equivale a la ausencia del control. Para la defensa, recuerda que la ilegalidad debe plantearse a tiempo y con carga argumentativa; para la Fiscalía, que la constancia de la audiencia de control debe llevarse al proceso cuando se discuta. Además, ofrece un marco sobre la evidencia digital —documento digital, hash, cadena de custodia, mejor evidencia y pantallazos— que sirve tanto para presentar como para atacar este tipo de prueba.