De qué trata
En octubre de 2008, el entonces alcalde de Arauca, William Alfonso Reyes Cadena, con concepto favorable del secretario de hacienda, José Andrides Córdoba García, acordó con Probolsa S.A. invertir 16.000 millones de pesos de excedentes de regalías petroleras en títulos TES, mediante una operación de venta con pacto de retroventa (“repo”) expresamente prohibida por el Decreto 1525 de 2008 para ese tipo de recursos. El tesorero, Andrés Aníbal Herrera Bernal, giró el dinero a la comisionista Serfinco S.A., que lo acreditó a Probolsa —sociedad que no estaba vigilada por la Superintendencia Financiera ni autorizada para administrar recursos públicos—. Su representante, Héctor Jairo Bonilla López, se apropió de $9.147.248.638 para gastos y obligaciones propias.
El Juzgado 1º Penal del Circuito de Arauca condenó a los funcionarios por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero los absolvió de peculado por apropiación al no hallar dolo. El Tribunal Superior de Arauca revocó esa absolución y los condenó, por primera vez, como coautores de peculado por apropiación, con penas de entre 100 y 165 meses de prisión. Inadmitidas las demandas de casación de los defensores, la Corte resolvió, en sede de doble conformidad, las impugnaciones especiales interpuestas en nombre de Reyes Cadena, Córdoba García y Herrera Bernal.
Qué decidió la Corte
La Sala de Casación Penal, con ponencia del magistrado Gerson Chaverra Castro, confirmó la condena. Encontró que los tres funcionarios conocían —por los conceptos previos del secretario de hacienda y del asesor jurídico, y por la normativa vigente— que la operación de recompra estaba prohibida para excedentes de regalías y que Probolsa no estaba autorizada para administrar dineros públicos; pese a ello, decidieron ignorar esas advertencias y la resolución que autorizó el desembolso ocultó las verdaderas condiciones del negocio, sin mencionar el pacto de recompra. La Corte concluyó que esa omisión deliberada, informada y consciente revelaba el dolo, descartando la tesis de un peculado culposo. También desestimó la atenuante de reintegro: ni la comunicación que el alcalde envió después para frenar el desembolso, ni su denuncia posterior, ni el pago que la Contraloría impuso a la comisionista Serfinco por responsabilidad fiscal constituyen un acto voluntario de los acusados que reduzca la pena. Por tratarse de un delito contra la administración pública, confirmó también la negativa de subrogados penales, en aplicación de la prohibición del artículo 68A del Código Penal.
Por qué importa
La sentencia ilustra cómo se acredita el dolo en el peculado por apropiación cuando la apropiación la ejecuta materialmente un tercero particular: basta que los servidores públicos, conociendo las prohibiciones legales aplicables, las ignoren deliberadamente y faciliten el desembolso a una entidad no autorizada. Es también relevante para la defensa en estos procesos porque delimita con precisión qué conductas posteriores —denuncias, pagos de terceros por responsabilidad fiscal— no alcanzan a configurar la atenuante de reintegro del artículo 401 del Código Penal.