De qué trata
D.F.P.H., E.F.R.G. y P.A.A.P., a través de sociedades organizadas bajo la apariencia de contratos de cuentas en participación o acuerdos comerciales, recibieron dinero de un número plural de personas contra pagarés, cheques y estados de cuenta expedidos por esas mismas sociedades. Una parte de los recursos se consignaba en cuentas de sociedades comisionistas de bolsa autorizadas, pero las condiciones del negocio, los reportes, el reconocimiento de rendimientos y la devolución del capital los definían y asumían las sociedades de los procesados. En 2009, ante los incumplimientos, la Superintendencia Financiera intervino a una de ellas y ordenó desmontar las operaciones y devolver los dineros. El esquema captó más de veinte mil millones de pesos de los aportantes, varios de los cuales no recuperaron su capital.
El juzgado de conocimiento absolvió a los tres procesados y el Tribunal Superior de Bogotá los condenó, por primera vez, en segunda instancia, como autores de captación masiva y habitual de dineros del público. La defensa promovió impugnación especial y cuestionó la legalidad, la congruencia y la suficiencia probatoria de la condena.
Qué decidió la Corte
La Sala, con ponencia del magistrado José Joaquín Urbano Martínez, reiteró que el artículo 316 del Código Penal describe un delito de mera conducta, de sujeto activo indeterminado, que protege el orden público económico y constituye un tipo penal en blanco, pues las expresiones “masiva y habitual” y “sin autorización previa” se integran con el Decreto 1981 de 1988 y con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Explicó que las hipótesis de captación masiva de ese decreto son alternativas —basta acreditar una de ellas, sea el pasivo con más de veinte personas o más de cincuenta obligaciones, sea la celebración de más de veinte contratos de mandato en tres meses— y precisó que la intervención de comisionistas de bolsa autorizadas no excluye por sí misma la captación ilícita: lo decisivo es la forma en que se estructura la relación con los inversionistas, esto es, si el aportante depende de un tercero no habilitado para conocer saldos, recibir rendimientos o reclamar el capital. Aclaró, además, que la captación no se confunde con la estafa, porque aquella protege el orden público económico y su tipicidad no depende de un engaño, mientras la estafa exige artificio idóneo, error, disposición patrimonial y perjuicio, y tampoco se confunde con la participación en negocios lícitos de riesgo canalizados por vías habilitadas.
Al examinar el caso concreto, la Corte concluyó que no hubo ruptura de la congruencia, porque el Tribunal no introdujo hechos nuevos ni modificó el tipo atribuido, y el examen de los presupuestos del Decreto 1981 de 1988 es un ejercicio de subsunción propio de la sentencia. Encontró, además, que la prueba acreditó, más allá de toda duda razonable, que los procesados se ubicaron como receptores, administradores y obligados frente a los aportantes, sin que la defensa ofreciera una hipótesis alternativa plausible.
En consecuencia, confirmó la sentencia de segunda instancia que, por primera vez, condenó a los tres procesados como autores de captación masiva y habitual de dineros del público.
Por qué importa
La providencia da criterios operativos para separar la intermediación financiera lícita de la captación ilegal cuando el esquema se disfraza de inversión bursátil. Quien acusa debe probar el pasivo con el público y el control económico del esquema; quien defiende no se salva con mostrar que el dinero pasó por una comisionista autorizada. Sirve además para no confundir el reproche del artículo 316 con el de estafa.