De qué trata
El 20 de diciembre de 2019, en la vereda Rodamontal del municipio de Cogua (Cundinamarca), M.S.C.L. interceptó en la vía pública a su expareja, con quien tenía una hija en común de tres años, y ante una llamada de trabajo que ella recibió le reclamó agresivamente. La tomó por el cuello, la hizo caer, la insultó, la persiguió cuando intentó huir a la casa de un familiar y, cuando ella cayó al suelo, la pateó en la cintura; la víctima recibió una incapacidad médico-legal de diez días.
La Fiscalía verbalizó un preacuerdo con M.S.C.L. por el que aceptó su responsabilidad por violencia intrafamiliar agravada a cambio de recibir la pena de lesiones personales agravadas. El juzgado lo condenó y le negó la suspensión de la pena por la prohibición del artículo 68A del Código Penal. El Tribunal Superior de Cundinamarca, en decisión mayoritaria, inaplicó esa norma por excepción de inconstitucionalidad y suspendió la ejecución de la pena, con fundamento en el derecho de la hija común a tener una familia y en que el condenado proveía lo que la niña necesitaba. La procuradora recurrió en casación.
Qué decidió la Corte
La Sala, con ponencia de la magistrada Myriam Ávila Roldán, admitida la demanda, reconduzco la violación directa alegada por la procuradora hacia la violación indirecta, porque el reproche real recaía sobre la apreciación probatoria. Reiteró que la excepción de inconstitucionalidad es un control difuso de efectos inter partes que exige una contraposición evidente, ostensible y flagrante con la Constitución, así como una carga argumentativa que la demuestre; de lo contrario pierde su naturaleza excepcional. Precisó que el derecho de una niña a tener una familia no se satisface con la pervivencia nominal del grupo, sino que exige un espacio libre de violencia y de discriminación, de modo que entre el artículo 44 de la Constitución y el artículo 68A del Código Penal no hay incompatibilidad ostensible que habilite la excepción. Reiteró, además, que los estereotipos son elementos cognitivos irracionales —no máximas de la experiencia— y que invocarlos como tales en la valoración probatoria contraría la sana crítica y configura un yerro demandable por la vía del falso raciocinio.
Al examinar la sentencia del Tribunal, la Corte encontró que este cercenó los elementos sobre las medidas que la víctima adoptó para evitar al agresor —entre ellas, cambiar su residencia para no tener contacto con él— y sobre el alcance real de su arrepentimiento, expresado entre risas y sin un compromiso claro de no repetición. Encontró, además, que el Tribunal razonó con generalizaciones estereotipadas al calificar la agresión como un “consabido conflicto de la vida en pareja” —cuando en realidad se trató, desde el inicio, de violencia de género con hostigamiento, insultos denigrantes, coacción física y control—, al invisibilizar la reiteración de episodios de violencia acreditados en el expediente, y al reducir el rol del padre al de proveedor económico para inferir de allí un apoyo moral que no estaba demostrado. Con ello, aplicó indebidamente el artículo 4 de la Constitución y dejó de aplicar el artículo 68A del Código Penal, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia y el bloque de constitucionalidad sobre los derechos de la mujer y de la niña.
En consecuencia, casó parcialmente la sentencia y dejó en firme la decisión de primera instancia en cuanto negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; además, con fundamento en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, ordenó medidas de restablecimiento de derechos: acompañamiento psicológico para la víctima y su hija, un programa gratuito de formación o emprendimiento para la mujer, y en el establecimiento penitenciario, un programa voluntario de sensibilización para el condenado.
Por qué importa
La providencia fija el estándar para pedir o resistir la inaplicación del artículo 68A por excepción de inconstitucionalidad: no basta invocar en abstracto el interés superior del menor, hay que demostrar la incompatibilidad ostensible con la Constitución y acreditar en concreto que el entorno familiar es seguro. Ofrece también la vía técnica para atacar en casación una motivación levantada sobre prejuicios de género, que se combate por falso raciocinio y falso juicio de identidad, no por violación directa.